A Natureza da lei - Parte III: Lei vs. Legislação

A Natureza da lei

Parte III: Lei vs. Legislação

por Roderick T. Long

Sócrates sobre a Lei

Em dos diálogos filosóficos de Platão, chamado Minos, Sócrates pede a um camarada anônimo uma definição de lei. O camarada aquiesce, oferecendo a seguinte definição: "A Lei é o que é legislado". Mas Sócrates objeta: assim como a visão não é o que vemos, mas sim aquilo através do que vemos, assim também a lei não é o que é legislado, mas aquilo através do que legislamos. O camarada aceita esta crítica e retrata sua definição. Isso pode nos surpreender: certamente a lei é o produto da legislação, não vice-versa. Mas ao dizer que a lei é aquilo através do que legislamos, Sócrates está, na verdade, apelando a uma ideia muito antiga e profundamente arraigada, como veremos.

A segunda definição do camarada é essa: "A Lei é o julgamento do estado". Mas através de repetido questionamento, Sócrates rapidamente prova que essa definição se choca com outras coisas em que o camarada acredita; dessa maneira o camarada está comprometido com uma tríade inconsistente de crenças:

●        A Lei é o julgamento do estado.

●        A legalidade é justa.

●        O julgamento do estado às vezes é injusto.

Se o camarada aceitar quaisquer duas, ele deve rejeitar uma terceira.

Claramente, o camarada de Sócrates está atraído tanto por uma concepção positivista da lei (de acordo com a qual a lei é o que quer que o governo diga, seja justo ou injusto) quanto por uma concepção moralizada da lei (de acordo com qual a lei é inerentemente justa); e Sócrates explora essa tensão.

Então Sócrates sugere uma revisão: "A Lei é o julgamento correto do estado". Dessa maneira, apenas aqueles julgamentos do estado que estão corretos contam como leis genuínas. Isso pode parecer estranho para nós; quando os decretos do estado estão incorretos, tendemos a dizer que eles são leis ruins ou leis injustas, não que eles não são leis de forma alguma. Ser uma lei é um fato puramente descritivo sem nenhum peso avaliativo: qualquer coisa que a legislatura invente, seja bom ou mau, é uma lei ipso facto.

Por que alguém pensaria diferente? Bem, considere a distinção entre poder e autoridade. Qual a diferença entre uma ordem emitida por uma legislatura, e uma ordem emitida por um assaltante com uma arma? Ambos têm o poder de impor suas demandas; mas presume-se que a legislatura, ao contrário do assaltante, tenha autoridade. Ainda assim a autoridade da legislatura é condicional; se o Congresso viesse a aprovar um projeto de lei proibindo o Metodismo, ele estaria excedendo sua autoridade constitucional e, então, seu decreto não teria força de lei. Mas se o Congresso deriva sua autoridade da Constituição, de onde a Constituição obtém a sua autoridade? Nesse ponto só podemos concluir que a autoridade da Constituição, se existir, deve ser moral em caráter, derivando da justiça natural. Apenas algo com peso normativo intrínseco poderia servir como o Autorizador Não-Autorizado que transforma todos os decretos menores em leis.

Mas Sócrates não precisa poder contar puramente com um argumento desse tipo. Ele também tem uma importante tradição histórica a seu lado. A concepção de lei de Sócrates é sem dúvida a historicamente dominante, e a nossa, positivista, uma mera anomalia; o conceito de lei como um padrão objetivo a ser declarado ou descoberto (em vez de criado) por legisladores foi a noção dominante, tanto na prática legal, quanto na filosofia jurídica, pela maior parte da história - chamado de rta ou dharma na Índia, ma'at no Egito, e torah na Judeia. É por isso que Sócrates pode falar incontroversamente da lei não como aquilo que é legislado, mas aquilo através do que legislamos. Foi um princípio padrão da jurisprudência pelos próximos dois milênios de que lex injusta non est lex: uma lei injusta não é uma lei. Não foi até o Iluminismo que a noção de Lei Natural se degenerou de sua noção original, uma restrição sobre o que a lei era, para uma mera restrição sobre o que a lei devia ser.

A concepção positivista da lei de atualmente é, dessa forma, realmente uma espécie de aberração histórica; embora pareça que ela tenha tido alguma circulação na Grécia antiga também, como é mostrado pela resistência do camarada, assim como pelo fato de que a palavra Grega nomos significa tanto "lei" quanto "convenção". (Uma tensão similar entre concepções positivistas e moralizadas da lei é encontrada nas respostas confusas do estadista grego Péricles aos questionamentos socráticos de Alcebíades, em Memoráveis de Sócrates de Xenofonte. Talvez o fato de que Atenas era uma democracia e de que o Ateniense médio estava constantemente envolvido em aprovar e revogar leis serviram para enfraquecer a tradicional concepção moralizada da lei.)

Sócrates argumenta que apenas decretos baseados no conhecimento da justiça e da injustiça objetivas podem contar como leis verdadeiras; ele adiciona que todos os estados legislam o justo, mas eles cometem erros sobre o que, de fato, é justo. O ponto de Sócrates aqui é reminiscente de um argumento de David Lyons de que a interpretação legal pressupõe uma teoria moral:

"Imagine que você e eu discordamos sobre os requisitos substantivos da justiça social. Nós, então, diferimos quanto a como o conceito de justiça se aplica; nós diferimos, isto é, sobre os princípios da justiça. Isto é possível se o conceito de justiça admitir diferentes interpretações ou concepções concorrentes. .... Agora considere um exemplo constitucional. ...um tribunal que aplique a cláusula da justa compensação não decidiria necessariamente um caso como os autores originais o teriam feito…. Em vez disso, o tribunal entenderia que a Constituição quer dizer precisamente o que diz e, assim, exigiria compensação justa. O tribunal precisaria defender uma concepção particular de justa compensação.... contra as alternativas mais plausíveis. ...Conceitos contestados não parecem limitar-se à moralidade e à lei. Suas propriedades são, de qualquer maneira, similares àquelas dos conceitos que se referem a substâncias e fenômenos naturais, tais como água e calor. Num entendimento plausível do desenvolvimento da ciência, por exemplo, as teorias calóricas e cinéticas do calor são (ou já foram) concepções concorrentes do conceito calor. .... Se, como a maioria das pessoas concordaria, 'calor' se refere a um determinado fenômeno físico, pode haver, em princípio, uma melhor teoria do calor. Isto implica que pode haver uma melhor concepção de um conceito contestado. Isto sugere, por sua vez, que os conceitos contestados na Constituição podem ter melhores interpretações. .... Agora, se a ideia de que a Constituição inclui conceitos contestados está correta, então aplicar a Constituição em termos de sua melhor interpretação é, na realidade, aplicar doutrinas cuja aplicação é exigida pela Constituição original. Mas, assim como a interpretação do conceito de calor exige mais do que mera reflexão, qualquer interpretação desse tipo inevitável se baseia em recursos que não são nem implícitos no texto nem puramente linguísticos. Ela... requer que os tribunais que aplicam as 'cláusulas vagas' da Constituição interpretem 'conceitos contestados'. O que requer raciocinar sobre princípios morais ou políticos."

(David Lyons, "Constitutional Interpretation and Original Meaning". Social Philosophy & Policy IV, pp. 85-99.)

Se a lei diz que os empregados do governo devem ser pagos em ouro, então eles não podem ser pagos em piritas de ferro, uma vez que piritas de ferro não são de fato ouro, mesmo que aqueles que escreveram a lei fossem ignorantes quanto à diferença. Se a lei diz que pescadores não podem caçar mamíferos, então, de fato, a lei diz que eles não podem caçar golfinhos, mesmo que os legisladores pensassem que golfinhos fossem peixes. Da mesma forma, se a lei diz que a servidão involuntária é proibida, então o governo não pode recrutar soldados, uma vez que o recrutamento militar é de fato servidão involuntária, mesmo que aqueles que escreveram a lei não reconhecessem isso.

O ponto do Professor Lyons é que precisamente o mesmo argumento se aplica a termos morais: se a Constituição demanda justa compensação para as vítimas de desapropriação, então tais vítimas devem receber o que quer que seja realmente justo, não o que os redatores pensavam que era justo, uma vez que a Constituição diz dar "justa compensação" em vez de dizer dar "o que consideramos ser justa compensação". (O abolicionista oitocentista Lysander Spooner usou argumentos similares em seu Unconstitutionality of Slavery, alegando que a escravidão era proibida por várias cláusulas na Constituição, mesmo que os autores daquelas cláusulas não tivessem tal intenção, porque frases tais como "forma de governo republicana" e "contra violência doméstica", quando interpretadas de acordo com a teoria moral e política correta, excluem a escravidão.)

A conclusão de Minos de Platão, então, pode ser descrita como se segue: Todos os estados legislam tanto o conceito de justiça quanto concepções particulares dela. Na medida em que eles legislam o conceito, todos eles legislam a mesma coisa, e essas legislações são leis genuínas. Na medida em que eles legislam diferentes concepções, seus decretos (ou a maioria deles) não são leis genuínas, e seus legisladores estão simplesmente se provando ignorantes do que a lei verdadeiramente exige.

Dois Sentidos de Lei

Na Parte I dessa série de artigos sobre a natureza da lei, eu defini lei como “a instituição ou conjunto de instituições numa sociedade que adjudica alegações conflitantes e garante conformidade de uma maneira formal, sistemática e ordeira". (Formulations, Vol. I, No. 3.) Deveria agora estar claro que eu estava definindo lá a lei positiva, não a Lei no sentido estrito e tradicional discutido aqui. Um dos meus objetivos principais nas Partes I e II foi argumentar em favor de um tipo específico de sistema legal positivo - o anarquismo de mercado - como sendo superior, de maneira tanto moral quanto prática, a outros sistemas. Minha conclusão lá pode ser agora reformulada como se segue: o anarquismo de mercado é a variedade de lei positiva mais de acordo com a Lei no sentido apropriado.

Mas qual é a relação precisa entre a lei positiva e a Lei propriamente dita? A essa questão eu me volto agora.

Lei Natural e Lei Humana

Meu relato da concepção tradicional da Lei propriamente dita pode sugerir que o conteúdo dessa Lei é completamente independente do desejo humano. Alguns filósofos legais nessa tradição de fato pensaram isso. Lysander Spooner, por exemplo, insiste que a legislação humana não pode nem adicionar nem remover da verdadeira Lei uma única provisão.

A visão historicamente mais comum, no entanto, têm sido aquela do grande filósofo medieval Tomás de Aquino. Aquino mantinha que o conteúdo da verdadeira Lei incluía não apenas a Lei Natural - ou seja, os princípios de justiça necessários ao genuíno bem-estar humano e inerentes à natureza humana como criada por Deus - mas também a Lei Humana. Por Lei Humana, Aquinas não quer dizer o que eu tenho chamado de lei positiva. Sua ideia é, antes, a seguinte:

Algumas das disposições da Lei Natural, embora absolutas e vinculantes, frequentemente carecem de especificidade. Por exemplo, pode ser uma provisão da Lei Natural que carros indo em direções opostas numa autoestrada devam viajar em lado opostos da estrada - mas a Lei Natural pode se calar sobre a questão de se os carros deveriam dirigir à esquerda ou à direita. Qualquer decisão sobre essa última questão é uma matéria de indiferença, do ponto de vista da Lei Natural, e pode ser deixada para a convenção humana. Tudo que a Lei Natural exige é que exista alguma decisão sobre a questão e que qualquer convenção que seja adotada deva, então, ser obedecida. Assim, se uma nação em particular adota a regra de dirigir à direita, essa última disposição então adquire força de Lei, e então é moralmente vinculante. A regra "Dirija à direita" não é parte da imutável Lei Natural, mas é, antes, uma provisão da mutável Lei Humana. Juristas medievais diziam que tais regras reduziam (ou seja, tornavam mais específicas) as provisões da Lei Natural; mas eles negavam que a Lei Humana jamais poderia contradizer a Lei Natural. A Lei no sentido estrito, então, cobre tanto a Lei Natural quanto a Lei Humana, a última sendo subordinada à primeira; mas a Lei Humana é mais restrita que a lei positiva, uma vez que apenas aquelas provisões da lei positiva que são consistentes com a justiça devem ser contadas como Lei Humana. O legislador pode ter alguma liberdade criativa, mas apenas dentro dos limites da Lei Natural, e é tarefa dele descobrir esses limites, não os estipular por decreto.

Lei Natural e Lei Consuetudinária

Eu tenho falado do padrão ao qual a legislação deve responder como Lei Natural - um conjunto de princípios morais imutáveis que transcendem o desejo humano. Tal era, de fato, a visão de Platão, Aristóteles, Cícero, Aquinas e, na verdade, a maioria dos filósofos legais ao longo de toda a história. (Para algumas citações representativas, veja a evidência documental nas páginas 7-11.) Mas historiadores legais apontam para o que poderia ser uma concepção diferente da verdadeira Lei: a prática, na maioria das sociedades pré-modernas, de considerar o costume tradicional como o padrão supremo da Lei. (Novamente, vide pp. 7-11.) A tarefa do legislador, em tais sociedades, é vista como uma tentativa de descobrir, declarar, e aplicar as práticas já existentes da tribo ou nação - o que os juristas britânicos chamam de "costume do país" - e não apelar para algum padrão abstrato de justiça transcendente como a Lei Natural.

Esse conflito é largamente ilusório, contudo. Pois devemos lembrar que (não obstante Spooner em contrário) a verdadeira Lei compreende não apenas a Lei Natural, mas também a Lei Humana - e a Lei Humana deve ser promulgada não apenas por uma legislatura oficial, mas, similarmente e com igual (se não maior) autoridade, pelo costume, que evolui de maneira espontânea. De fato, tal lei consuetudinária provavelmente é um método mais confiável para "reduzir" a Lei Natural, porque um costume evoluído espontaneamente e mantido voluntariamente tem uma probabilidade maior de promover uma vantagem mútua do que um decreto idealizado e imposto por um pequeno grupo no poder.

Por razões semelhantes, foi argumentado, por F. A. Hayek e Bruno Leoni, entre outros, que um sistema de direito comum, em que a legislação surge através de precedente judicial, é superior a um sistema em que juízes e tribunais simplesmente aplicam a legislação criada por uma legislatura separada. (O sistema americano é uma mistura desses dois.) Uma vantagem do sistema de direito comum com leis criadas por juízes é que um juiz não pode simplesmente começar a legislar sobre qualquer coisa que passe em sua imaginação, mas deve responder a alegações particulares trazidas por pessoas particulares e, então, o sistema de precedentes que evolui foi moldado pelas necessidades dos indivíduos.

Tal sistema de direito comum funciona melhor, no entanto, se houver tribunais concorrentes em jurisdições concorrentes, de modo que os tribunais que fizerem decisões ruins percam para aqueles com melhor julgamento. Sob um judiciário centralizado com escolhas restrita de jurisdições, muitas das vantagens do direito comum são perdidas - embora mesmo aqui exista um tipo de elemento competitivo, na medida em que diferentes precedentes podem ser pensados como se competindo um contra o outro.

Um sistema de direito comum não funcionará bem se os tribunais ignorarem os precedentes completamente; nesse ponto, um juiz simplesmente se torna um minilegislador, rejeitando a sabedoria incorporada na experiência judicial anterior. Por outro lado, um sistema de direito comum também deixará de funcionar bem se aderir muito estritamente ao precedente; pois se os empreendedores judiciais se recusarem a inovar ou a introduzir precedentes concorrentes, a mão invisível não tem nada com o que trabalhar. A Lei Humana, ao contrário da Lei Natural, deveria ser flexível, se adaptando às circunstâncias em mudança. Tom Bethell oferece o sistema legal islâmico como um exemplo de sistema de direito comum que se degenerou quando perdeu sua flexibilidade, congelando, assim, a outrora dinâmica e progressista civilização Islâmica em uma rigidez medieval:

"...o declínio do Islã começou aproximadamente no século XV... Gradualmente, a lei Islâmica foi 'congelada', de modo que os interpretadores da lei não mais podiam aplicar seu raciocínio independente a ela. Eles foram obrigados a viver com a interpretação que foi atingida quando o 'congelamento' ocorreu. Esse evento é conhecido para os estudiosos da shari'a (lei religiosa) como 'o fechamento do portão da itjihad' - itjihad significando 'a luta pela compreensão' ou, mais simplesmente, o uso da razão. Ela foi substituída pela taqlid, a aceitação submissa da interpretação anterior. A interpretação continuada cessou porque se dizia que ela mostrava desrespeito para com os juristas mais antigos.

Taqlid trouxe consigo sérios problemas. ...Alguns estudiosos Islâmicos... acreditam que o fechamento do portão foi uma causa principal do declínio do Islã. .... Com o pensamento independente não mais desejado, a lei no mundo muçulmano ficou dominada por pessoas de uma disposição subserviente, que eram atraídas ao serviço do poder. ...Taha al Alwani denuncia o estado decaído do mundo muçulmano.... 'Muçulmanos e não-muçulmanos estão igualmente assombrados que uma das civilizações mais avançadas da história pudesse decair a tal estado de esmagadora miséria, ignorância, atraso e declínio geral…' Ele acredita que a arraigada deferência à autoridade e o desencorajamento da razão que começaram com o 'fechamento dos portões' é uma parte importante da explicação."

(Tom Bethell, "The Mother of All Rights", Reason 25 (April 1994), p. 45.)

Em seu manifesto clássico On Liberty, John Stuart Mill apontou os benefícios da concorrência intelectual para se alcançar a verdade. É precisamente através desse método que atingimos o progresso científico desconcertante dos últimos quatro séculos. Um sistema judicial que similarmente incorpore o princípio da concorrência - nem renegando a vasta informação embutida no processo de mercado, nem se prostrando frente a ele de uma maneira tal a impedir a inovação empreendedora - está mais propenso do que qualquer outro a ser bem-sucedido em descobrir e aplicar efetivamente os princípios da Lei Natural. Δ

Lei vs. Legislação: Evidência Documental

"A Lei no sentido de regras de conduta aplicadas é sem dúvida coeva com a sociedade; apenas a observância de regras comuns torna a existência pacífica dos indivíduos na sociedade possível. ...Tais regras podem, de um certo modo, não ser conhecidas e ainda terem que ser descobertas, porque 'saber como' agir ou ser capaz de reconhecer que atos de outro se conformaram ou não a práticas aceitas ainda está bem longe de ser capaz de declarar tais regras em palavras. Mas embora possa ser em geral reconhecido que a descoberta e a declaração de quais eram as regras aceitas (ou a articulação de regras que seriam aprovadas quando postas em prática) era uma tarefa que exigia especial sabedoria, ninguém ainda concebia a lei como algo que os homens poderiam fazer à vontade. Não é nenhum acidente que ainda usemos a mesma palavra 'lei' para as regras invariáveis que governam a natureza e para as regras que governam a conduta dos homens. Elas foram ambas concebidas a princípio como algo existente independentemente do desejo humano. ...elas eram consideradas como verdades eternas que o homem poderia tentar descobrir, mas que ele não poderia alterar. Para o homem moderno, por outro lado, a crença de que toda a lei que governe a ação humana é produto de legislação parece tão óbvia que a contenção de que a lei é mais antiga do que o processo legislativo tem quase o caráter de um paradoxo. Ainda assim, não pode haver dúvidas de que a lei existiu por eras antes que ocorresse ao homem que ele poderia fazê-la ou alterá-la. .... Um 'legislador' poderia se esforçar para remover da lei as supostas corrupções ou para restaurá-la à sua pureza original, mas não se pensava que ele podia fazer nova lei. Os historiadores da lei estão de acordo que a esse respeito todos os famosos 'legisladores', de Ur-Nammu e Hamurabi a Sólon, Licurgo e os autores das Doze Tábuas Romanas, não pretendiam criar nova lei, mas meramente declarar o que a lei era e tinha sempre sido."

— F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty

"Uma vez que é através da lei que o que é legislado é legislado, em virtude de a lei ser o quê que isso é legislado? É em virtude de ela ser alguma consciência ou alguma demonstração, como o que é aprendido é aprendido através da ciência que o demonstra? .... Não são o direito e a lei aquilo que é mais aprazível? ...E o errado e a ilegalidade, aquilo que é mais vergonhoso? ...E os primeiros preservam estados e todas as outras coisas, enquanto os últimos destroem e derrubam? .... Então tem-se que pensar a lei como algo aprazível e buscá-la como tal? .... Então não seria apropriado que o julgamento oficial perverso fosse lei. ...E ainda assim, mesmo para mim, a lei parece ser algum tipo de julgamento; mas uma vez que não é o julgamento perverso, não está claro que a lei, se é de fato julgamento, é o digno? ...E o que é o julgamento digno? Não é o julgamento verdadeiro? .... Não é o verdadeiro, a descoberta do que é de fato? ...A lei, então, deseja ser a descoberta do que é de fato.... mas os homens, que (assim nos parece) nem sempre usam as mesmas leis, nem sempre são capazes de descobrir o que a lei deseja: o que é de fato. ...O que é certo é certo e o que é errado é errado. E não é nisso que todos acreditam ...mesmo entre os Persas, e sempre? ...O que é aprazível, sem dúvida, é legislado em todo lugar como aprazível, e o que é vergonhoso, como vergonhoso; mas não o vergonhoso como aprazível ou o aprazível como vergonhoso. ...E, em geral, o que é de fato, ao invés do que não é de fato, é legislado como sendo de fato, tanto por nós quanto por todos os demais. .... Então aquele que erra sobre o que é de fato, erra sobre o legal. .... Então, nos escritos sobre certo e errado e, em geral, sobre ordenar um estado e sobre como um estado deveria ser organizado, o que é correto é a lei real, enquanto o que não é correto, o que parece ser lei para aqueles que carecem de conhecimento, não o é, pois é ilegal."

— Platão, Minos (séc. V A.C.)

"Mas o que é a violência e a ilegalidade, Péricles? Não é quando a parte mais forte compele a mais fraca a fazer o que ela quer usando força em vez de persuasão? .... Então qualquer coisa que um déspota decreta e compele os cidadãos a fazer, em vez de persuadi-los, é um exemplo de ilegalidade? ...E se a minoria decreta algo, não ao persuadir a maioria, mas ao dominá-la, deveríamos chamar isso de violência ou não? Parece-me que se uma parte, em vez de persuadir uma outra, a compele a fazer algo, seja por decreto ou não, isso é sempre violência ao invés de lei. Então, se as pessoas como um todo usam não a persuasão, mas seu poder superior de decretar medidas contra as classes proprietárias, será isso violência ao invés de lei?"

— Xenofonte, Memoráveis de Sócrates (séc. V A.C.)

"Eu acho que tem sido a opinião dos homens mais sábios de que a lei não é um produto do pensamento humano, nem é qualquer decreto dos povos, mas algo eterno... Desse ponto de vista pode ser prontamente entendido que aqueles que formularam estatutos perversos e injustos para as nações, assim violando sua confiança e pacto, puseram em prática qualquer coisa, mas não leis. Assim, pode estar claro que a própria definição do termo lei está incluída a ideia e o princípio de escolher o certo e o verdadeiro. …Que diremos dos muitos estatutos mortais e pestilentos que as nações colocam em vigor? Estes não são mais dignos de serem chamados leis do que as regras que um bando de ladrões possa aprovar em sua assembleia. Pois, se homens ignorantes e incapazes prescreveram venenos mortais em vez de remédios eficazes, estas não podem sequer serem chamadas de prescrições de um médico."

— Cicero, Leis (séc. I A.C.)

"A Jurisprudência é a familiaridade com as coisas humanas e divinas, o conhecimento do que está certo e do que está errado. .... Esses são os preceitos da lei: viver corretamente, não ofender o outro e dar a cada um o que é seu."

— Institutas de Justiniano (sec. VI D.C)

"O jurista romano era um tipo de cientista: os objetos de sua pesquisa eram as soluções para casos que os cidadãos submetiam a ele para estudo, assim como industriais poderiam hoje submeter a um físico ou a um engenheiro um problema técnico relativo a suas fábricas ou sua produção. Consequentemente, a lei romana privada era algo a ser descrito ou ser descoberto, não algo a ser decretado - um mundo de coisas que existiam, formando parte do patrimônio comum de todos os cidadãos romanos. Ninguém decretava aquela lei; ninguém poderia mudá-la por qualquer exercício de sua vontade pessoal."

— Bruno Leoni, Liberdade e a Lei

"As cortes Anglo-Saxãs, chamadas de moots, eram assembleias públicas de homens comuns e vizinhos. Os moots não gastavam seus esforços criando ou codificando a lei; eles deixavam isso para o costume e para os códigos de leis essencialmente declaratórios dos reis. .... Como em outros sistemas legais consuetudinários, os moots tipicamente exigiam que os criminosos pagassem restituição ou composição a suas vítimas.... Os códigos de leis da Europa no início da Idade Média consistiam largamente de listas de crimes e as correspondentes tabelas de pagamentos. Ao emitir esses, os reis não estavam legislando no sentido moderno: eles estavam, ao invés, codificando e declarando o costume e a prática já existentes."

— Tom Bell, "Polycentric Law," Humane Studies Review 7, No. 1, 1991/92

"Quando surge um caso para o qual nenhuma lei válida pode ser aduzida, então os homens legítimos ou os árbitros farão nova lei na crença de que o que estão fazendo é a boa e velha lei, não de fato expressamente proferida, mas tacitamente existente. Eles, portanto, não criam a lei: eles a 'descobrem'."

— Fritz Kern, Kingship and Law in the Middle Ages

"Como Agostinho diz, aquilo que não é correto parece não ser lei alguma; por conseguinte a força de uma lei depende da medida na qual ela é correta. .... Consequentemente, toda lei humana tem a natureza da lei apenas na medida em que ela é derivada da lei da natureza. Mas se, em qualquer ponto, ela se desvia da lei da natureza, ela não mais é uma lei, mas uma perversão da lei. ...quando uma autoridade impõe sobre seus subordinados 'leis' onerosas conducentes não ao bem comum, mas sim a sua própria cupidez e vanglória... e similares são atos de violência em vez de leis.... por conseguinte, tais 'leis' não se vinculam na consciência... Um governo tirano não está certo... Consequentemente, não há sedição em incomodar um governo desse tipo.... De fato, é o tirano, antes, que é culpado de sedição…. Se uma coisa é por si só contrária ao direito natural, o desejo humano não pode torná-la correta…"

— Thomas Aquinas, Summa Theologiæ (séc. XIII.)

"Um legislador humano não tem um arbítrio perfeito, como tem Deus; e, portanto... tal legislador pode às vezes prescrever coisas injustas, um fato que é manifestamente verdadeiro; mas ele não tem o poder de vincular através de leis injustas e, consequentemente, muito embora ele possa de fato prescrever aquilo que é injusto, tal preceito não é lei, porquanto ele carece de força ou validade para impor uma obrigação vinculante."

— Francisco Suarez, Tractatus de legibus ac Deo Legislatore (séc. XVII)

"Nihil quod est contra rationem est licutum: nada que é contra a razão é lícito. É uma máxima certa no direito, pois a razão é a vida da lei."

- Richard Overton, A Defiance against All Arbitrary Usurpations or Encroachments (séc. XVII)

"Estas são as leis eternas e imutáveis do bem e do mal, às quais o próprio criador em todas suas dispensações se conforma; e que ele capacitou a razão humana para descobrir, tanto quanto elas são necessárias para a conduta das ações humanas. Tais, entre outros, são estes princípios: que devemos viver honestamente, não devemos ferir ninguém e devemos dar cada um o que lhe é devido; três princípios aos quais Justiniano reduziu toda a doutrina da lei. ...[Deus] misericordiosamente reduziu a regra da obediência e esse único preceito paternal, 'que o homem deve perseguir sua própria felicidade'. Este é o fundamento do que chamamos de ética ou lei natural. ...Esta lei da natureza, sendo coeva com a humanidade e ditada pelo próprio Deus, é, claro, superior em obrigação a qualquer outra. É vinculante em todo o globo, em todos os países e em todos os tempos: nenhuma das leis humanas tem qualquer validade, se contrária a esta; e aquelas delas que são válidas derivam toda sua força e toda sua autoridade, mediata ou imediatamente, desta original. ...Aqueles diretos, então, que Deus e a natureza estabeleceram e que são, portanto, chamados de direitos naturais, como o são a vida e a liberdade, não precisam do auxílio de leis humanas para serem mais eficazmente aplicadas a todo homem; nem recebem eles qualquer força adicional quando declarados, pelas leis municipais, como sendo invioláveis. Pelo contrário, nenhuma legislatura humana tem o poder de abreviá-los ou destruí-los.... Pois aquela legislatura em todos esses casos age apenas, como foi observado antes, em subordinação ao grande legislador, transcrevendo e publicando seus preceitos. …[Um juiz é] jurado a determinar, não de acordo com seu próprio julgamento particular, mas de acordo com as leis e costumes conhecidos da terra; não delegado a pronunciar uma nova lei, mas a manter e expor a antiga. Ainda assim.... se for descoberto que a decisão anterior é manifestamente absurda ou injusta, é declarado, não que tal sentença foi uma lei ruim, mas que ela não era lei; ou seja, que ela não é o costume estabelecido do reino…"

— William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (séc. XVIII)

"Mas que a origem do governo seja colocada onde for, o fim dele é manifestamente o bem do todo. Salus populi suprema lex esto [que o bem-estar do povo seja a lei suprema], é a lei da natureza.... Dizer que o parlamento é absoluto e arbitrário é uma contradição. O parlamento não pode fazer 2 e 2 ser 5: a Onipotência não pode fazê-lo. O poder supremo num estado é jus dicere [dizer o correto] apenas: - jus dare [dar o correto], estritamente falando, pertence somente a Deus. Parlamentos devem, em todos os casos, declarar o que é para o bem do todo; mas não é a declaração do parlamento que o faz assim: Deve haver em cada instância uma autoridade maior, viz. DEUS. Fosse um ato do parlamento contra qualquer de suas leis naturais, que são imutavelmente verdadeiras, a declaração deles seria contrária à verdade, à igualdade e à justiça eternas e, consequentemente, nula: e assim seria julgada pelo próprio parlamento, quando convencidos de seu erro. Sobre esse grande princípio, os parlamentos anulam tais atos, tão logo eles descubram que estavam errados ao ter os declarado ser pelo bem público, quando de fato não o eram."

— James Otis, The Rights of the British Colonies Asserted and Proved (séc. XVIII)

"...a justiça é um princípio imutável e natural; e não qualquer coisa que possa ser feita, desfeita ou alterada pelo poder humano. .... Ela não deriva sua autoridade dos comandos, do desejo, do prazer ou da discrição de qualquer combinação possível de homens, quer se chamem de governo ou qualquer outro nome.

Ela é também, em todos os momentos e em todos os lugares, a lei suprema. E, sendo em todo lugar e sempre a lei suprema, é necessariamente em todo lugar e sempre a única lei. Os legisladores, como se chamam, não podem adicionar nada a ela, nem tirar nada dela. Portanto suas leis, como eles as chamam - ou seja, todas as leis de sua própria criação - não têm nenhum tom de autoridade ou obrigação. É uma falsidade chamá-las de leis; pois não há nada nelas que ou crie os deveres e direitos dos homens ou os ilumine quanto a seus deveres e direitos. Consequentemente não há nada vinculante ou obrigatório sobre eles. .... É intrinsecamente tão falso, absurdo e ridículo dizer que os assim chamados legisladores podem inventar e fazer quaisquer leis por eles mesmos... quanto o seria dizer que eles podem inventar e criar tanta matemática, química, fisiologia, ou outras ciências, quanto entenderem…"

— Lysander Spooner, Letter to Grover Cleveland (séc. XIX)

"Eu nego que os legisladores façam a lei. Eles criam Atos legais, estatutos, que podem ou não coincidir com a verdadeira Lei e, de fato, raramente o fazem. ...a grande maioria de tais Atos legislativos se destinam a prevenir, dificultar ou parar a ação humana inofensiva e útil. Então a aplicação deles tem esse efeito lamentável."

— Rose Wilder Lane, The Lady and the Tycoon (séc. XX)